“Todo lo que no se legisla explícita y taxativamente en favor del más débil, queda implícitamente legislado en favor del más fuerte. No es el poderoso el que necesita el amparo legal. Él tiene su propia ley, que es su propia fuerza”. Scalabrini Ortiz.
- INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como finalidad poner de resalto el valor del principio constitucional de la protección de vulnerable como compromiso estatal y definir la manera adecuada en que debe ser aplicado en el ámbito de los Registros de la Propiedad del Automotor.
De lege lata es indiscutible que la tutela del vulnerable ha recibido formal consagración como derecho de las personas y como obligación de Estado en el artículo 75 de la Constitución Nacional y en los diversos tratados internacionales de derechos humanos que conforman su texto. Sin embargo, observamos que en nuestro medio falta todavía una regulación de las conductas que como registradores debemos asumir para asegurar la efectividad de esa protección en el ámbito de nuestras oficinas.
Lo dicho no empece el reconocimiento de que en el nuevo Digesto de Normas Técnico Registrales del Automotor aprobado por Disposición DN 138/22 se ha incorporado un acápite que recoge la presentación efectuada por el Defensor del Pueblo de la Nación mediante Nota D.P. N° 7413/18, por medio de la cual ante una actuación iniciada por una persona con síndrome de Down denunciando presunta discriminación con motivo de discapacidad se aclara que, para todos los trámites presentados en los Registros Seccionales se aplican las normas generales del Código Civil y Comercial de la Nación respecto de la incapacidad de las personas.
Así, ahora puede leerse en nuestro Digesto que ante la presentación de cualquier trámite registral efectuada por una persona con alguna discapacidad mental o intelectual, debe presumirse su capacidad salvo que una sentencia judicial emitida conforme el procedimiento previsto en el artículo 32 del Código Civil y Comercial de la Nación, limite su capacidad impidiéndole en forma expresa realizar actos de disposición o administración de sus bienes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del citado Código Civil y Comercial de la Nación. La norma técnico registral recuerda también que la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad, instrumento con jerarquía constitucional conforme Ley N° 27.044, exige la observancia del principio de autonomía individual y el respeto de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
De esta manera, en consideración a la legislación vigente y con la finalidad de evitar toda situación que pueda derivar en situaciones discriminatorias, de lege ferenda creemos que resulta necesario contar con un manual de buenas prácticas en relación con el usuario en condiciones de vulnerabilidad.
I I . L A TUT E L A D E L V U L N E R A B L E CO M O PR I N C I PI O GENERAL DEL DERECHO
El Código Civil y Comercial de la Nación ha fortalecido la importancia de los principios y valores como fuentes de derecho (art. 2 CCCN). Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas, y participan de la idea de principalidad, que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho, se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza misma de las cosas, y llevan consigo la necesidad de su estricta observancia (Lico, 2012). Por su parte, los valores son ideas directrices genéricas de naturaleza ética, filosófica o política, que una sociedad en tiempo y lugar determinado decide proteger, preservar o promover, y que deben guiar su acción en lo concreto (Coviello, 2009).
Como podemos recordar, el Código velezano centraba su mirada e interés en el patrimonio de las personas, en cambio el actual código unificado centra su mirada en la persona humana, y en su dignidad. Así, podemos decir que el Código Civil y Comercial de la República Argentina es fundamentalmente un código de principios, que apoya su visión en la constitucionalización del derecho privado que se dio con la reforma del ´94 y con la incorporación al texto supremo de los Tratados de los derechos humanos.
Respecto de los principios, y tal como sucede con el resto de las instituciones sociales y jurídicas, podemos sostener una mirada estática, entendiéndolos como enunciados trascendentes pero inmutables y universales, o podemos abrirnos hacia una mirada dinámica que dé cuenta de los cambios sociales de la época, y refleje cuáles son los intereses y prioridades que una comunidad decide preservar y promover en cada momento (Barocelli, 2018).
Desde esta última perspectiva, que es la que creemos acorde con nuestro ordenamiento positivo vigente, ubicamos al principio de la tutela de la vulnerabilidad, como sucesor de la inveterada tradición protectoria del favor debilis, e hijo dilecto de la virtud de la justicia distributiva en los términos actuales.
Si nos remontamos a la visión aristotélica, recordaremos que la justicia se divide en: general o legal y particular. La particular, a su vez, en distributiva y conmutativa. En todos los casos, el componente formal es la igualdad, es decir, la que implica que el acto humano realiza la justicia cuando genera igualdad entre los sujetos.
La justicia distributiva es la que reparte los beneficios comunes en proporción a los méritos y suele referirse a alguien que tiene la potestad de otorgar esos méritos a los ciudadanos, es decir, refiere a la tarea de la autoridad o del Estado. En tanto, la justicia conmutativa es la que da a cada uno lo suyo y suele darse entre particulares. Un ejemplo de la primera son las ayudas o beneficios sociales, y un ejemplo de la segunda son los contratos (Basset, 2016).
Lo cierto es que hoy, la igualdad, como criterio formal ya no resulta suficiente como pauta de realización de justicia porque omite considerar la posición relativa de una persona en la sociedad y las diversas circunstancias que rodean su vida.
Si bien actualmente nadie se atrevería a dudar que todos los hombres y mujeres nacemos iguales, con idéntica dignidad, sin que quepa válidamente practicar discriminación alguna relativa a la condición de origen, edad, género, raza, etc., resulta necesario estar atentos al contexto en que cada persona nace, se desarrolla, o por el que se encuentra atravesando, puesto que de allí pueden derivarse desventajas iniciales que inciden negativamente en el goce efectivo de los derechos, y por ende, impiden la realización de verdadera justicia.
Las personas estamos colocadas (contextualizadas) circunstancialmente o permanentemente en situaciones que nos generan inferioridades iniciales respecto de otros. La justicia para ser tal debe atender a esas circunstancias y de manera previa a decidir una controversia, neutralizar tales menoscabos colocando a ambos contendientes en una situación de equiparación real, esto es lo que se conoce como juzgar con perspectiva de vulnerabilidad.
Desde este punto de vista el principio que estamos analizando impone la obligación de la autoridad pública de observar y reparar con anticipación aquellas situaciones en las que un individuo se encuentra en situación de desmedro respecto de otros. El compromiso estatal de corregir las asimetrías iniciales y lograr que los sujetos involucrados en una relación jurídica queden emplazados en pie de igualdad determina su intervención con una intensidad proporcional a la vulnerabilidad detectada. Así, será más intensa, otorgando respuestas de mayor injerencia cuando se trate de vulnerabilidades estructurales y/o permanentes.
El principio de tutela del vulnerable implica la obligación del Estado de generar dispositivos, en términos de derechos, deberes y garantías, para dotar de efectiva protección al sujeto débil en toda relación jurídica.
III. LA TUTELA DEL VULNERABLE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
La construcción de la tutela del vulnerable se asienta fundamentalmente en el artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. El primero de ellos inviste de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (a los que a la fecha se han sumado tres más), mientras que el segundo establece la obligación estatal de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por el bloque constitucional federal, en particular respecto de niños, niñas y adolescentes, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Si bien los tratados que a partir del ´94 integran el texto constitucional unánimemente reconocen los derechos a la igualdad y a la no discriminación de los seres humanos, su alcance ha sido ajustado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que -en relación con el contenido del artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos- sostuvo que el deber de los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. (Opinión Consultiva Nro. 11/90 del 10 de agosto de 1.990), refiriéndose así a las medidas de acción positiva como herramientas fundamentales en la lucha contra las desigualdades de hecho.
De acuerdo con la previsión constitucional, las medidas de acción positiva, discriminación positiva, o discriminación inversa deben propender al logro de la igualdad real de las personas e implican prestaciones de dar y de hacer que pesan sobre el Estado.
Palacios (2000) enumera las diferentes disposiciones que trae la Constitución Nacional para garantizar este fin. Según la autora, ellas son:
– artículo 37: establece que la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará mediante acciones positivas.
– artículo 75 inciso 17: establece como obligación del Congreso el reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, y garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural.
– artículo 75 inciso 19: dispone que corresponde al Congreso la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a igualar el desigual desarrollo entre las provincias y las diferentes regiones de nuestro país.
– artículo 75 inciso 23: establece que corresponde el Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los Tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
IV. A PR OXI M Á N D O N O S A L CO N C E PTO L E G A L D E VULNERABILIDAD Y DE SUJETOS VULNERABLES
Para poder establecer cuáles son las obligaciones y compromisos asumidos por el Estado frente a los vulnerables, deviene necesario establecer el concepto que el derecho sostiene acerca de lo que es la vulnerabilidad y respecto de qué sujetos se aplica.
Etimológicamente, vulnerabilidad viene del latín vulnerables -lesionado-, y de vulnerare que significa lesión. En el uso cotidiano, decimos que una persona es vulnerable cuando puede ser fácilmente herida, física o moralmente; es decir, cuando se trata de un sujeto que por su sensibilidad puede sufrir un impacto mayor ante cualquier amenaza o puede resultarle más dificultosa la recuperación luego de una situación dañosa.
En el ámbito del derecho existe una definición de lo que debemos considerar vulnerabilidad. Esta se encuentra contenida en las “Cien Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, elaboradas por la Cumbre Judicial Interamericana en el marco de su edición N° XIV, del año 2008.
Ese documento, en el Capítulo I, Sección Segunda establece que se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Agregando que podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.
En la causa “Ximenes Lopes Vs Brasil” del año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”.
A primera vista y de las definiciones que venimos considerando podemos decir que los sujetos acreedores de esta protección especial son: los niños – niñas-adolescentes, las mujeres, los adultos mayores, las personas con discapacidad, los pueblos indígenas.
Como ya expresamos, en nuestro ordenamiento la protección de estos sujetos deviene directamente de la Constitución Nacional y las convenciones que integran su texto, que ordenan al Estado tomar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos (art. 75 CN). En virtud de estas normas estos sujetos son considerados vulnerables en toda situación, in abstracto. Sostiene Barocelli (2018) que las normas citadas traen una presunción iuris et de iure sobre la calidad de vulnerables de estos sujetos en todas las relaciones jurídicas que entablan.
Pero además, el espectro de sujetos vulnerables no constituye un grupo cerrado. Personas acreedoras de esta protección especial son/ somos todos aquellos que el legislador pueda establecer en razón de una realidad determinada.
De allí que somos vulnerables todos cuando somos pacientes o usuarios de servicios de salud, consumidores, adherentes a contratos con cláusulas predispuestas, nos movemos en entornos informáticos y plataformas no siendo nativos digitales, tenemos necesidades alimentarias especiales, padecimientos mentales o adicciones, padecemos alguna discapacidad, somos miembros de grupos minoritarios raciales o religiosos, pertenecemos al colectivo LGBT+, somos migrantes, refugiados, turistas, desconocemos el idioma, somos neófitos en alguna cuestión, o incluso analfabetos, somos adultos mayores o menores de edad, entre otras. Todas estas y otras son circunstancias que pueden configurar, en el caso concreto, una situación de vulnerabilidad que debe ser atendida por el derecho.
En el derecho positivo vigente en Argentina encontramos diversas normas de rango legal dirigidas a neutralizar estas vulnerabilidades. Entre ellas, el Código Civil y Comercial de la Nación (N° 26.994), la Ley de los Derechos de los Pacientes en su relación con los profesionales e instituciones de la salud (N° 26.529), Ley de Defensa del Consumidor (N° 24.240), la Ley de tecnologías de la información y las comunicaciones (N° 27.078), la Ley de protección integral a las mujeres (N° 26.485), por citar algunas.
La vulnerabilidad es un concepto jurídico amplio, dinámico y en evolución constante por lo que a partir de los antecedentes jurisprudenciales y de la actividad de la Administración también se generan esquemas de protección específicos. De ahí que es común encontrar medidas gubernamentales paliativas de la falta de vivienda digna, los subsidios ante condiciones de pobreza, etc. y sentencias judiciales que confirman la validez constitucional y aplicación de determinadas medidas de acción positiva, consistentes tanto en discriminaciones inversas como en la asignación de cuotas benignas, en beneficio de las personas en situación de debilidad.
Otro aspecto trascendental de la vulnerabilidad es que frecuentemente se presenta mediando interacciones dinámicas de distintas causas de inseguridad, a este fenómeno se lo denomina interseccionalidad de factores, y se verifica por ejemplo cuando coinciden vectores como el género y la raza, la falta de educación y la situación de migrante ilegal, la discapacidad y la pobreza etc. Normalmente se genera una relación de causa/efecto entre la privación material y social, la pobreza, la falta de educación y la mala salud. En definitiva, estos agentes se refuerzan recíprocamente en un esquema que expande la vulnerabilidad.
Autores como Luna (2008) señalan que la vulnerabilidad debería ser pensada mediante la idea de capas. La metáfora de las capas nos da la idea de algo flexible, algo que puede ser múltiple y diferente, y que puede ser removido de uno en uno, capa por capa. Para la autora no hay una “sólida y única vulnerabilidad” que agote la categoría, puede haber diferentes vulnerabilidades, diferentes capas operando. Estas capas pueden superponerse. Este concepto de vulnerabilidad está estrechamente relacionado con las circunstancias, con la situación que se está analizando y el contexto. No se trata de una categoría, un rótulo o una etiqueta que podemos aplicar. La vulnerabilidad no debería ser entendida como una condición permanente y categórica, una etiqueta que es aplicada a alguien bajo ciertas circunstancias (como la falta de poder o incapacidad) y que persiste durante toda su existencia. No es un concepto de todo o nada: un rótulo que incluye o excluye a un grupo particular. Más que considerarla una etiqueta o una característica esencial, debería ser analizada de esta manera más sutil.
Para concluir debemos señalar que el concepto de vulnerabilidad es una herramienta para la igualación, la inclusión y la no discriminación. Su correcta utilización la aleja de toda finalidad de compasión o construcción de estereotipos o etiquetación de personas.
V. NUESTRO PAPEL FRENTE AL PRINCIPIO DE TUTELA DE LA VULNERABILIDAD
La vigencia del principio que estamos analizando implica para los operadores jurídicos, entre los que nos encontramos, la obligación de percibir, proteger, atender las particularidades, flexibilizar y realizar los ajustes necesarios para el goce pleno y efectivo de los derechos de las personas afectadas por una situación o contexto desfavorable, asimétrico, desigual o desaventajado (Barocelli, 2018).
Aplicando el criterio expuesto en las Cien Reglas de Brasilia sostenemos que el sistema jurídico y su práctica cotidiana deben configurarse como instrumentos válidos y operativos para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad.
Como venimos sosteniendo ya no basta con el reconocimiento formal de los derechos en igualdad, sino que es necesario que quienes trabajamos en la disciplina jurídica honremos nuestra obligación de accionar de modo eficaz buscando que todos los titulares de derechos puedan acceder a su ejercicio en forma integral.
Para así hacerlo primordialmente debemos tener presente que las dificultades afectan con mayor intensidad cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad ya que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, los funcionarios debemos estar atentos y llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones y complicaciones.
De esta manera, nuestra contribución puede comenzar con la reflexión sobre los problemas del acceso efectivo a los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, y con la capacitación en la temática, pero luego debe necesariamente volcarse en nuestro trabajo cotidiano, brindando información adecuada de manera asequible, asegurándonos la comprensión cabal por parte de los sujetos vulnerables de los negocios jurídicos que se llevan a cabo con nuestra intervención y sus efectos, el respeto irrestricto a su voluntad, la ausencia de presiones externas indebidas, y su participación efectiva (ser escuchados, ser atendidas y consideradas sus razones, etc.).
Entre las medidas a adoptar, la primera indudablemente refiere al acceso físico a las oficinas. En nuestros Seccionales debemos remover todas la barreras y obstáculos que determinen dificultades en el ingreso y movilidad de personas con discapacidades motoras, visuales, etc. También a los fines de la inclusión sería provechoso, por ejemplo, en aquellos Seccionales situados en zonas con población originaria, la presencia de cartelería bilingüe o la posibilidad de un intérprete que conozca el lenguaje nativo, ya que nuestra Constitución en el artículo 75 inciso 17, al reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantiza el respeto a su identidad, el derecho al bilingüismo y a la interculturalidad.
Luego, es necesario formar a nuestros colaboradores para que puedan otorgar un trato digno y respetuoso a todos los usuarios. Quienes atienden al público deben recibir las herramientas indispensables que les permitan percibir aquellas situaciones en las que deben prestar sus servicios a sujetos vulnerables y resolver en consecuencia. Sobre este particular es preciso informarlos acerca del derecho de las personas a la identidad de género, principalmente el derecho a ser llamado con el nombre que elegido como propio, más allá de la apariencia física y de lo que figure en su documentación, según lo dispone la Ley 26.743.
Posteriormente, al momento de proveer a la identificación y a la realización del juicio de capacidad de los comparecientes en la sede del Seccional para la realización de un trámite, especialmente de disposición de derechos, nosotros como funcionarios tenemos que realizar un “test de vulnerabilidad”, a los fines de determinar si procede la aplicación de la tutela diferenciada en relación con alguna de las partes.
Al efectuar este análisis debemos distinguir claramente que no siempre estará en juego la capacidad jurídica o el discernimiento de los comparecientes. Todos los incapaces son -además- sujetos vulnerables, pero no toda persona vulnerable es incapaz. La vulnerabilidad no siempre se relaciona con la capacidad de ejercicio del artículo 23 CCCN, por el contrario, la persona vulnerable normalmente será un sujeto capaz. En relación con este tópico debemos advertir que por imperativo legal la capacidad se presume, es progresiva, y las incapacidades de ejercicio deben ser interpretadas de manera restrictiva, mientras que la situación de vulnerabilidad debe ser analizada con una mirada amplia.
Al respecto resulta trascendente reforzar la figura del Encargado de Registro como autoridad, como funcionario público que vela por la existencia de salvaguardias que impidan el abuso y la influencia indebida y que, a su vez, garanticen el respeto a la voluntad de la persona con vulnerabilidades. Nuestro principal acervo es siempre la defensa de la seguridad jurídica preventiva, trabajamos para dotar de certeza a las relaciones jurídicas y al tráfico negocial.
Al detectar la existencia de situaciones de vulnerabilidad debemos asegurar la aplicación de la normativa específica aplicable a dicha relación (en nuestro caso, además del Código Civil y Comercial de la Nación, el Régimen Jurídico del Automotor y el Digesto de Normas Técnico Registrales del Automotor), junto con las normas tuitivas del vulnerable.
Finalmente, como operadores del derecho debemos tener muy en cuenta que la regulación que tutela a los sujetos vulnerables es de orden público, por lo que su imperatividad es inexcusable e indisponible.
En virtud de ello, por un lado, las partes del acto jurídico no podrán renunciar a ellas ni disponer de su contenido, y por otro, en nuestro carácter de funcionarios debemos invocarlas y aplicarlas de oficio.
VI. B I B L I O G R A F Í A Y F U E N T E S D E I N F O R M A C I Ó N C O N S U L T A D A S
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