INTRODUCCIÓN
El requisito del asentimiento conyugal para disponer sobre los bienes de carácter ganancial fue incorporado a nuestro derecho positivo por la Ley 17.711 en el artículo 1.277 del anterior Código Civil; figura que luego fue modificada con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial y tuvo como principal propósito el de la protección del cónyuge no titular y de los intereses familiares.
En el presente trabajo se realizará preliminarmente un breve examen del régimen patrimonial del matrimonio, para luego realizar un análisis del instituto del asentimiento, su regulación en el anterior Código Civil de Vélez Sarsfield y en el Código Civil y Comercial vigente y, particularmente, las implicancias de la figura del asentimiento en el Régimen Jurídico del Automotor.
BREVE EXAMEN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
En primer término, corresponde señalar que el actual Código Civil y Comercial regula dos regímenes relativos al régimen patrimonial del matrimonio: comunidad de gananciales y separación de bienes. La diferencia básica entre ambos regímenes es que en el primero se requiere del asentimiento conyugal para otorgar actos de disposición de bienes registrables de carácter ganancial, en tanto que en el segundo no existen bienes gananciales ni, por ende, resulta exigible dicho asentimiento, salvo el supuesto de vivienda familiar contemplado en el art. 456 del CCCN.
Asimismo, otorga a los cónyuges la posibilidad de optar entre los mismos, elección que deberá llevarse a cabo en una convención matrimonial realizada entre los futuros cónyuges. Si al momento de la celebración matrimonial no existiese convención, o la misma no dijera nada sobre el régimen patrimonial elegido, el código otorga supletoriamente a los cónyuges el régimen de la comunidad de ganancias (art. 463 del CCCN). En cuanto a la forma de la opción, debe ser hecha por escritura pública, que debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para producir efectos respecto de terceros (art. 448 del CCCN).
La opción por el régimen de separación de bienes puede ser modificada sin límites antes de concretado el matrimonio, después de celebrado el mismo solo podrá realizarse transcurrido un año (art. 449, 1er. párrafo del CCCN).
Los arts. 454 a 462 establecen disposiciones comunes a ambos regímenes, que tiene los siguientes caracteres: imperativas, inderogables, permanentes y de orden público. Por ello, no pueden dejarse de lado ni contradecirse mediante convenciones matrimoniales.
Así, se consagra el deber de contribución de ambos cónyuges en proporción a sus recursos para el sostenimiento del hogar y la educación de los hijos (art. 455); la obligación de prestar asentimiento conyugal para disponer de derechos sobre la vivienda familiar, aunque fuera de carácter propio de uno de los cónyuges (art. 456); y la especificidad del asentimiento conyugal en todos los casos en que sea requerido (arts. 457 y 470). Por otro lado, se establece la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos para solventar necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos. Fuera de estos casos, salvo disposición en contrario, ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro (art. 461).
RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIAS
Como se señaló anteriormente, si al momento de la celebración matrimonial no existiese convención matrimonial o la misma no dijese nada sobre el régimen elegido, el código determina supletoriamente a los cónyuges el régimen de la comunidad de bienes, de conformidad a lo dispuesto por el art. 463 del CCCN.
En el régimen de la comunidad de gananciales, los bienes se clasifican en:
• Bienes propios (de cada cónyuge): pertenecen con exclusividad a cada cónyuge y al momento de extinguirse la comunidad en nada se verán afectados. Sin embargo, es común a ambos el uso, goce y usufructo de dichos bienes durante el régimen de comunidad.
• Bienes gananciales (de la comunidad): estos bienes son los que forman la masa común, que se dividirá en partes iguales al momento de extinguir la comunidad.
El Código Civil y Comercial establece como regla que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, y de los gananciales adquiridos por él, salvo para determinados actos en los que se requiere el asentimiento del otro cónyuge, y que serán analizados más adelante.
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
En este régimen cada uno de los cónyuges conserva la administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto por el art. 456 (vivienda familiar y muebles indispensables de esta). Cada uno responde por las deudas contraídas, excepto lo dispuesto por el art. 461 (responsabilidad solidaria por gastos de sostenimiento del hogar y educación de los hijos). Dentro de este régimen no existen bienes propios ni gananciales, solo bienes personales.
EL ASENTIMIENTO CONYUGAL
Se ha definido al asentimiento como “… una declaración unilateral y autónoma que tiene por finalidad complementar la voluntad del cónyuge titular, cumpliendo así el requisito que la ley exige para disponer de bienes inmuebles, muebles y derechos registrales”.[i]
Se entiende que un cónyuge asiente el acto celebrado por el otro cónyuge cuando manifiesta su conformidad para que aquel lo celebre, pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir, el que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el bien, el otro solo presta su conformidad (cfr. Chechile, Ana María “Derecho de Familia”, p. 132).
De esta forma, el asentimiento tiene como finalidad evitar que los malos negocios de un cónyuge puedan perjudicar los derechos en expectativa del otro sobre el haber ganancial. En otras palabras, mantener la preservación del activo conyugal frente a la eventual mala fe o imprudencia de un cónyuge.
En relación a la regulación de este instituto, el anterior Código Civil de Vélez establecía en su art. 1.277 que: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido”.
LOS BIENES PROPIOS
El art. 469 del Código Civil y Comercial sienta como principio general que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios. Asimismo, establece una limitación al requerir el asentimiento del otro cónyuge para: disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar y transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella (cfr. art. 456 del CCCN).
Al respecto, cabe señalar que cuando el código alude a la vivienda familiar debe ser interpretado en sentido amplio, incluyendo no solo al bien inmueble sino también al conjunto de muebles que permite habitar el hogar conyugal. Se incorporan todos aquellos actos de disposición de derechos de la vivienda, tanto la transmisión del derecho real de dominio sobre el bien inmueble, así como cualquier otro derecho, real o personal, que afecte el destino de vivienda familiar. Además, se intenta garantizar el derecho constitucional a la vivienda, sin restringir su concepto al caso de los matrimonios con hijos menores, por lo que el concepto de vivienda familiar, previsto por el art. 456 del CCCN, alude al hogar formado por los cónyuges, tengan hijos o no.
LOS BIENES GANANCIALES
Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 del Código Civil y Comercial establece su gestión separada al disponer: “La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido”. Por lo que la administración es libre para cada cónyuge, salvo las limitaciones relativas al asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos, que establece el mismo artículo y que se tratarán a continuación.
En este sentido, el art. 470 del Código Civil y Comercial establece, para aquellos actos de mayor trascendencia económica, el asentimiento del cónyuge del adquirente. Así, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) Los bienes registrables: se trata de bienes que pueden ser individualizados por estar inscriptos en registros nacionales y provinciales, y revisten cierto valor económico; tales como bienes inmuebles, automotores, aeronaves, embarcaciones, marcas y señales, etc.
b) Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.824: en los actos de enajenación de este tipo de acciones se requiere el asentimiento, pero conforme el art. 1.824 del CCCN, su incumplimiento no es oponible a terceros portadores de buena fe, entendiéndose por tal al adquirente de un título valor incorporado al régimen de oferta pública.
c) Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior: cuando uno de los cónyuges decida enajenar su participación social, debe contar con el asentimiento del otro.
d) Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios: el CCCN incluye específicamente la transferencia de estos fondos de comercio, que muchas veces pueden incluso tener mayor trascendencia económica que algunos bienes registrales. Asimismo, el Código Civil y Comercial prevé que requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
REQUISITOS DEL ASENTIMIENTO
Se requiere que el asentimiento se realice en particular, para un acto determinado y que se expliciten además las condiciones en que este deberá otorgarse, ya que la finalidad de la ley no se cumpliría si resultara suficiente el otorgamiento del asentimiento en forma general y anticipada.
En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial contiene una norma expresa en el art. 457 que dispone: “en todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquel debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. En consecuencia, deberá mencionarse los elementos esenciales propios del contrato del que se trate.
El mismo criterio se aplica al asentimiento efectuado por apoderado que debe versar el poder sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos, no siendo válido el efectuado en términos generales.
FALTA DE ASENTIMIENTO. AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Existen supuestos en los que el cónyuge titular puede solicitar al juez competente autorización para la celebración del acto, que resulta luego oponible al cónyuge, sin perjuicio de no derivarse obligación personal alguna a su cargo.
Estos casos son si el cónyuge:
• Estuviese ausente.
• Fuese incapaz.
• Estuviese transitoriamente impedido de expresar su voluntad.
• Se negase a otorgar el asentimiento, y la negativa no fuese justificada por el interés de la familia.
En consecuencia y a los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto que se pretende realizar, el cónyuge disponente tendrá que suministrar información acerca de las modalidades y circunstancias de la operación. De tal manera, deberá probar que el interés familiar no se encuentra comprometido con el acto.
IMPLICANCIAS EN EL REGISTRO DEL AUTOMOTOR
Las diversas modificaciones al Digesto como consecuencia de la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación se vieron plasmadas en la DN 353/2015 del 03/08/2015. Los cambios se refieren a los siguientes temas: inscripción inicial de dominio fiduciario, asentimiento conyugal, poderes, acreditación del carácter del bien y rectificación de datos.
El tema del asentimiento conyugal es tratado en el Digesto de Normas Técnico- Registrales en el Título I, Capítulo VIII, Sección 1ª, en su Artículo 1º: “En caso de transferencia, baja de dominio o constitución de prenda, si el titular registral es de estado civil casado y no se tratare de un bien propio según constancias obrantes en el Registro, su cónyuge deberá prestar el asentimiento (artículo 470 del Código Civil y Comercial). No se requerirá el consentimiento conyugal en los casos de constitución de prenda para garantizar saldos de precio”.
Las formas de prestar el asentimiento conyugal son dos: expresa y tácita. En cuanto a la primera puede ser según lo establecido por el Digesto:
1. Mediante la firma del cónyuge que presta su asentimiento, en casillero correspondiente en Solicitud Tipo que instrumenta el acto.
2. Mediante instrumento público o privado con firma certificada que debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (conf. artículo 375, inciso b del Código Civil y Comercial).
3. Mediante apoderado que puede ser el otro cónyuge o un tercero, en cuyo caso debe identificarse los bienes a los que se refiere y debiendo versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Los poderes en los que se otorga el asentimiento del cónyuge no están comprendidos dentro del artículo 13 del Régimen Jurídico del Automotor y, por lo tanto, no caducan a los noventa (90) días hábiles de su otorgamiento.
4. Mediante autorización judicial a otorgar el acto que requiera el asentimiento en los términos del artículo 458 del Código Civil y Comercial[ii].
En cuanto a la forma tácita de prestar asentimiento conyugal determinada por la normativa, se verifica en los siguientes supuestos:
1. La firma como condómino vendedor implica el asentimiento como cónyuge del otro porcentaje de condómino.
2. La firma del cónyuge como codeudor, garante o avalista implica el asentimiento para constituir la prenda por préstamo.
Por último, el Digesto dispone que en las transferencias dispuestas por orden judicial no se exigirá el asentimiento del cónyuge.
Otra temática a tener en cuenta en el desarrollo de la actividad diaria registral es el carácter de los bienes, tratada en el Título I, Capítulo VIII, Sección 6ª.
Al respecto, el art. 1º establece que: “Régimen de Comunidad de bienes: a) Son bienes gananciales los establecidos en el artículo 465 del Código Civil y Comercial. Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes adquiridos durante la vigencia de la comunidad. b) Son bienes propios los establecidos en el artículo 464 del Código Civil y Comercial. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge, mediante escritura pública o instrumento privado con firmas certificadas, en la forma establecida en el Capítulo V de este Título. Se relacionará el respectivo documento, acompañándolo al trámite. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el cónyuge adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. En caso de haberse omitido la constancia a que alude este inciso en el acto de adquisición, sólo procederá su rectificación previa declaración judicial”.
Por otro lado, el art. 2º dispone: “Régimen de separación de bienes: Cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales. Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades”.
La falta de asentimiento causa la nulidad relativa del acto jurídico por el que se transfiere la vivienda familiar, los muebles indispensables que la componen u otros bienes gananciales. El acto quedará subsanado por la caducidad del derecho, por la prescripción de la acción o por el asentimiento posterior. Como expresamos, el asentimiento debe referirse al acto de disposición para el que otorga y debe precisar sus elementos constitutivos. En caso de no cumplimentar los extremos establecidos, será nulo.
CONCLUSIÓN
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ha traído diversas novedades en la materia, entre las que consideramos que se destaca, sin lugar a dudas, la facultad de optar por un régimen de separación de bienes, que posibilita por primera vez salir del régimen único legal y forzoso de comunidad de gananciales previsto por Vélez Sarsfield. Esto resulta un avance fundamental para los tiempos que corren, pues la vida de los matrimonios actuales poco tiene en común con la de los matrimonios del siglo XIX.
Por otro lado, en líneas generales, se puede resaltar que el Código Civil y Comercial establece como regla general que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes, ya sean propios o gananciales. Sin perjuicio de ello, el mismo código -y como una forma de protección de los derechos patrimoniales del cónyuge no titular de un bien del cual quiere disponer el esposo propietario- establece una limitación a la facultad de disponer libremente, instrumentada legalmente a través del asentimiento que debe prestar el no disponente no titular. El Código Civil y Comercial ha mejorado su redacción, trayendo mayor claridad y una casuística abarcadora de nuevos supuestos en los que se requiere el asentimiento conyugal, que permite asegurar el cumplimiento de su finalidad, esto es proteger los derechos en expectativa del otro cónyuge sobre el haber ganancial.
Por último, queremos destacar que resulta un especial desafío para los registradores prestar la debida atención a las normas del Código Civil y Comercial para actuar debidamente, no alterar el régimen de los bienes ni causar nulidad en los actos.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Cornejo, Javier Antonio: “Cuestiones registrales del Régimen Jurídico del automotor”. Edición ampliada y actualizada. Fundación Centro de Estudios Registrales. Septiembre 2017.
Digesto de Normas Técnico-Registrales. DNRPA.
CCCN, Ley 26.994, 8 de octubre de 2014.
Revista del Notariado. Cursack, Eduardo Marcos; Dallaglio, Juan Carlos; Del Zoppo, César Luis; Gatti, Liliana Inés; Rey, María Laura; 926 (14/03/2017): “Régimen jurídico del asentimiento en el Código Civil y Comercial. Medio de protección de la familia y del patrimonio de la comunidad matrimonial” Sección 3ª.
Doctrina, Rama del Derecho: Familia, Notarial. Temas: Asentimiento conyugal y convivencial.
Mazzinghi, Esteban (h.): “El asentimiento conyugal y los boletos de compraventa en el Código Civil y Comercial”. RCCyC, pág. 97, (2020).
Martínez, Karina A. y Massone, Mariana C.: “Algunas cuestiones relativas al asentimiento conyugal”, en Revista del Notariado, nro. 901, 2010, pp. 87- 99, citadas por Ezernitchi, Darío J. y Pacheco de Ariaux, María I.
“Asentimiento y convenciones matrimoniales a la luz del proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial”, en Revista del Notariado, nro. 911, 2013, pp. 87-104. Chechile, Ana María: “Derecho de Familia. Conforme al Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial Abeledo Perr
[i]Martínez, Karina A. y Massone, Mariana C.: “Algunas cuestiones relativas al asentimiento conyugal”, en Revista del Notariado, Nro. 901, 2010, pp. 87-99, citadas por Ezernitchi, Darío J. y Pacheco de Ariaux, María I.: “Asentimiento y convenciones matrimoniales a la luz del proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial”, en Revista del Notariado, Nro. 911, 2013, pp. 87-104.
[ii] ARTÍCULO 458. – Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia.
