La suscripción de contratos electrónicos con firma electrónica ha dado lugar a varios casos jurisprudenciales que ratifican la doctrina que sostiene que los instrumentos firmados electrónicamente no son instrumentos privados. El incremento del uso de firmas digitales por parte de los particulares plantea nuevos escenarios de análisis sobre el uso, validez, prueba, su vinculación con la suscripción de un acto jurídico válido y la función del oficial público frente a un acto con firma ológrafa certificada y la posible certificación digital de firma digital. En este esbozo haremos una aproximación a cada uno de los temas, sabiendo que cada uno de ellos nos permite un análisis pormenorizado y extenso que excede el presente aporte. Sin embargo, podrá el lector tener los elementos indiciarios necesarios para profundizar en cada uno de los tópicos mencionados.
Firmas electrónicas
Respecto de los instrumentos generados electrónicamente el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) se aparta de lo establecido originalmente en la ley 25.506, modificando la valoración de firma establecida en la misma y reconociendo que el requisito de la firma solamente se encuentra satisfecho si se utiliza firma digital, descartando de esta manera a la firma electrónica. En virtud de ello, con la vigencia del CCCN los documentos digitales firmados digitalmente serán reconocidos como instrumentos privados, mientras que los documentos digitales firmados electrónicamente serán reconocidos como instrumentos particulares no firmados de conformidad con el artículo 287 del mencionado ordenamiento[1]. Teniendo en cuenta los artículos 287 y 288 del CCCN la doctrina ha discutido sobre el impacto que la redacción de los mismos genera en la ley 25.506.
Mas precisamente, se viene preguntando si la firma electrónica sigue siendo válida como firma y, en consecuencia, un documento firmado electrónicamente se debe considerar un instrumento privado o un instrumento particular no firmado.
Para analizar las actuales posturas doctrinarias es necesario establecer un límite temporal en cada una de las opiniones que se puedan leer, ya que la modificación de criterio adoptada por el CCCN implica que para poder tratar el impacto de la redacción del artículo 288 del CCCN es necesario leer solamente posturas doctrinarias que se hayan emitido con posterioridad al uno de agosto de dos mil quince. Considerar posturas emitidas con anterioridad a esa fecha nos puede llevar a creer que un autor adopta una posición determinada cuando en realidad se encontraba analizando una normativa que ya no se encuentra vigente[2] .
En este sentido, una de las posiciones sostiene que un documento firmado electrónicamente se encuentra firmado y que, desde un punto de vista probatorio, cumplidos los presupuestos alos cuales la ley condiciona su eficacia (reconocimiento o prueba), deben ser considerados “instrumentos privados” [3], agregando que el artículo 288 del CCCN no es taxativo en cuanto a las modalidades de firmas, pudiendo existir otras de menor entidad. La posición contraria, a la cual adherimos[4], sostiene que un instrumento firmado electrónicamente es un instrumento particular no firmado. [5]
Esta postura es la adoptada no solamente por la doctrina mayoritaria[6] sino también por la jurisprudencia[7], y en igual sentido se lo sostiene en el ámbito de la administración pública.
Delimitado el alcance de un instrumento firmado electrónicamente, deviene analizar el valor probatorio del documento firmado digitalmente.
Instrumentos públicos y privados. Valor probatorio.
Tal como venimos sosteniendo[8] desde la teoría del acto jurídico, en nuestro ordenamiento, tenemos tres tipos de instrumentos conforme el Código Civil y Comercial de la Nación:
1)- Los instrumentos públicos[9]
2)- Los instrumentos privados, que son aquellos instrumentos particulares firmados[10] y
3)- Los instrumentos particulares no firmados[11].
Dentro del concepto de instrumento público uno de ellos son “los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes”. [12]
Dentro del concepto de instrumento privado, los mismos se podrían clasificar, conforme su valoración probatoria decreciente, en distintas categorías:
• Instrumentos privados reconocidos, declarados auténticos por sentencia y los certificados por ante escribano público, -nosotros agregamos- o cualquier otro oficial público[13] con facultades para ello
• Instrumentos privados firmados digitalmente.
• Instrumentos privados firmados ológrafamente. La clasificación dada, conforme la distinta valoración probatoria, surge de la valoración que el propio ordenamiento jurídico le otorga a cada uno de los instrumentos privados en sus distintas versiones.
En este escenario debe entonces preguntarse: ¿Es lo mismo un documento firmado digitalmente que un documento firmado digitalmente y certificado por un oficial público?
Si bien es cierto que la respuesta se encuentra anticipada teniendo en cuenta la valoración probatoria de los instrumentos, es necesario profundizar este concepto ya que la falta de análisis en la respuesta en estos últimos tiempos [14] ha llevado a confundir normativamente los efectos y el valor probatorio de la certificación de firma ante un oficial público con el de un documento firmado digitalmente.
El decreto 182/2019 del anterior presidente Mauricio Macri en el artículo 2 del anexo establecía: “Certificación de firmas. La firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación de firma establecido para la firma ológrafa.” Este hecho llevó a que instituciones notariales iniciaran una acción meramente declarativa ante la justicia federal [15]por la cual se suspendió el mencionado artículo y luego fue modificado por decreto 774/2019 quedando redactado de la siguiente manera: “Certificación de firmas. La firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación de firma establecido para la firma ológrafa en todo trámite efectuado por el interesado ante la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada” . [16] Los textos parecen desconocer algunos conceptos como el de la validez de los actos jurídicos, el acto auténtico, la prestación válida del consentimiento y la función certificadora del oficial público, lo cual nos obliga a analizar.
Bajo una aparente creencia que la firma digital viene a agilizar trámites y procedimientos otorgando seguridad jurídica a los contratantes, en virtud de la presunción legal de autoría e integridad del documento, donde algunos autores llegan a mencionar que la firma digital ostenta efectos propios de un instrumento público tanto que le otorgan plena fe hasta que se demuestre lo contrario[17] se impone analizar cuando un acto jurídico es válido.
Validez del acto jurídico [18]
Para que un acto jurídico sea válido no alcanza con estar firmado sino que además, dicha firma o consentimiento, debe prestarse bajo ciertas circunstancias.
El art. 259 del CCCN nos dice que el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
El art. 260 del CCCN al definir el acto voluntario manifiesta que es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
El art. 959 del CCCN al hablar del efectos vinculante del contrato dice que “Todo contrato válidamente[19] celebrado es obligatorio para las partes…”
Si bien el principio de la autonomía de la voluntad es el que rige en el derecho privado y tiene sustento y reconocimiento constitucional, no menos cierto es también que en la realidad negocial dicho principio se ve, a veces, limitado, restringido y hasta en algunos casos anulado. Es por ello que el CCCN reconoce cuatro categorías de contratos: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, el contrato de consumo y los contratos conexos.
La teoría del contrato ha sido impactada por la constitucionalización del derecho privado junto con la jurisprudencia anterior a la sanción del CCCN. Es necesario analizar el alcance de la autonomía de la voluntad y la prestación válida del consentimiento donde el principio de buena fe y de solidaridad tienen un mayor y nuevo reconocimiento normativo.
El derecho civil no puede verse más como se lo veía en el Código Velezano, es decir analizarlo solamente a partir del Código Civil y Comercial de la Nación, sino que la constitucionalización del derecho privado genera una interpretación que va mucho mas allá del propio código, para adentrarnos necesariamente en las garantías constitucionales que amplían la protección que el mismo código establece, principalmente en la protección de la parte mas vulnerable, sobre todo en los contratos de consumo.
La Constitución Nacional en su artículo 42 garantiza seguridad jurídica a los consumidores y la Corte Suprema (Fallo 331:819) ha dicho “…7)- Que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial…” Es por ello que al momento de legislar sobre tecnología se debe tener en cuenta que la tecnología puede otorgar presunción de autoría y certeza de integridad pero no puede brindar, controlar ni asegurar las condiciones básicas necesarias e imprescindible para que un acto jurídico sea válido. La tecnología hasta ahora no puede asegurar que el consentimiento a un acto jurídico haya sido prestado sin los vicios error, dolo, violencia e intimidación ni que el firmante haya prestado ese consentimiento con discernimiento, intención y voluntad. Este tema nos deriva a la función fedante del oficial público y su actividad en la certificacion de firmas.
Función fedante del oficial público en su función de certificante de firmas.[20]
La creencia popular considera que la función del oficial público al momento de la certificación de firmas solamente es la verificación y acreditación de la identidad de la persona, y ver la suscripción del documento mediante la firma.
Esta misma creencia es la que pareciera surgir de la normativa antes mencionada y atacada posteriormente en sede judicial. Entendemos que esta creencia deviene de una concepción errónea de la dación de fe, concepción seguramente extraída de la función que realizan algunos funcionarios en otro ordenamiento jurídico.
La función de certificante de firmas concebida en el decreto 182/2019 y mantenida en el decreto 774/2019 -aunque con efectos solo limitados a la administración pública- ha sido tomada a partir de la función que realiza el Notary Public en el sistema anglosajón, pero no en la función que realizan los oficiales públicos en el sistema jurídico latino de corte romano germánico.
La función del oficial público al momento de la certificación de firmas ya sea en un instrumento papel, como mínimo significa lo siguiente:
a)- La acreditación de la identidad del firmante
b)- La acreditación y calificación de la personería en caso de un representante y además la calificación de facultades para el acto que realiza.
c)- La prestación válida del consentimiento. Es decir que se preste el consentimiento con discernimiento, intención y voluntad, es decir sin vicios en la voluntad, tal como lo requiere el articulo 260 y lo exige el art. 959 ambos del CCCN para que el contrato sea VÁLIDO Y OPONIBLE A TERCEROS
d)- Control de legalidad extrínseco y superficial del contrato a firmar. La función del oficial público al momento de la certificación de firmas en un documento electrónico es, además de las funciones que se mencionaron anteriormente, el control de la pertenencia de la clave privada con la persona que va a firmar.
Es decir que el oficial público debe controlar si la clave con la cual se firma pertenece a la persona que comparece y no a una tercera persona que conozca el acceso a la clave privada de la persona que no comparece ni se encuentra frente al oficial público.
Como hemos dicho, todo este ejercicio funcional que colabora con la seguridad jurídica no es posible realizarlo tecnológicamente. Por ello, en el momento de analizar normativas vinculantes a la suscripción de actos jurídicos es importante incorporar las tecnologías aprendiendo de los errores y experiencias anteriores, sin dejar de aprehender las virtudes y falencias que la misma tecnología posee, a los efectos de adoptarlas, resguardando la validez del acto jurídico y priorizando seguridad por sobre agilidad.
[1] Salvo las excepciones establecidas legalmente en la ley 27.444, pero que no pueden confundir a estas excepciones como un reconocimiento de instrumentos privados a todos aquellos contratos que fueran suscriptos con firma electrónica y que no sean de los reconocidos en esta ley.
[2] Ello no implica poder argumentar la posición adoptada ya que la ley 25.506 sigue vigente y es parte de nuestro ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que muchos de los autores que previo al dictado del CCCN sosteníamos que había instrumentos privados firmados electrónicamente, a raíz del dictado del CCCN modificamos dicha postura por la redacción del articulo 287 y 288 del CCCN.
[3] BIELLI, G.E. y ORDOÑEZ, C.J. “La Prueba Electrónica – Teoría y Práctica” La Ley, Buenos Aires, 2019. p. 84. Para ampliar puede consultarse la obra con los amplios fundamentos allí vertidos por los autores a los efectos de poder analizar sus argumentos
[4] COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C., El Derecho y la Tecnología, Tomo I, Parte General, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, 2021. Para ampliar puede consultarse la obra con los amplios fundamentos allí vertidos por los autores a los efectos de poder analizar sus argumentos.
[6] GRANERO, Horacio, “Validez —o no— de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y Comercial de la Nación”, elDial.com DC1FAD, del 25/08/2015. BENAVENTE, María Isabel, comentario al art. 288, en http://www.saij.gob.ar/ docs-f/codigo-comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a%20400).pdf, ultimo acceso: 27/01/2020. LAMBER, Néstor D., “Los bienes digitales en la herencia”, LL del 28/06/2019; LL Online AR/DOC/1495/2019. También en “Reconocimiento automático de validez y eficacia del documentoelectrónico por la interoperabilidad en los sistemas de gestión documental de los poderes del Estado”, ADLA del 19/01/2020; LL Online AR/ DOC/2768/2019. BRANCIFORTE, Fernando O., “Las nuevas tecnologías y el derecho”, LL del 22/07/2019; LL Online AR/ DOC/2232/2019. Ver también 33 Jornadas Notariales Argentinas, celebradas en Bariloche el 20-22/09/2018, “Conclusiones” del tema 1, http://colegionotarialrn.org/ rionegro/wp-content/uploads/2018/09/Conclusiones-Final-Tema-I-JNA-2018.pdf, ultimo acceso: 26/01/2022. Y 41 Jornadas Notariales Bonaerenses, celebradas en Tandil el 02/05/2019, “Despacho” del tema 1, punto 3, http://www.jnb.org.ar/41/images/41-despachos/41JNB-DESPACHO-T1.pdf, ultimo acceso: 26/01/2022. QUADRI, Gabriel H., “Reglamento para presentaciones por medios electrónicos. Indefiniciones y vaivenes en el sendero hacia el expediente digital”, LLBA 2018 (abril), p. 5; LL Online AR/DOC/659/2018. MORA, Santiago J., “Análisis de las disposiciones sobre firmas digitales, firmas electrónicas y documentos digitales en el acceso al crédito y la inclusión financiera. Varios aciertos y un desacierto”, LL, Suplemento Especial: “Decreto de desburocratización y simplificación”, 28/02/2018, p. 205; LL Online AR/DOC/412/2018. COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C.: “El Derecho y la Tecnología”. T 1. La Ley… ob. Cit
[7] -Resolución General 17 /2020 de la Inspección General de Justicia
[8] COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C.: “El Derecho y la Tecnología”. T 1. La Ley… ob. cit
[9] Artículo 289 del Código Civil y Comercial de la Nación
[10] Artículo 287 del CCCN
[11] -ídem
[12] Artículo 289 inc. b del CCCN
[13] Se toma esta denominación para englobar al juez de paz, encargados de registros, el notario y cualquier otro funcionario público.
[14] Nos referimos a la gestión del anterior presidente Mauricio Macri, donde se dio un empuje importante en la adopción de tecnología con una mirada estrictamente tecnológica. Con una visión enfocada en el sistema jurídico anglosajón, sin atender las bases del ordenamiento jurídico latino romano germánico, ni el impacto que la adopción de soluciones extranjeras traían aparejadas en el ordenamiento jurídico vigente, se generó una colisión que devino en presentaciones judiciales que hicieron retrotraer ciertas decisiones de política legislativa, modif icando la normativa ya dictada.
[15] Consejo Federal del Notariado Argentino c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa” Causa número 6411/2019 tramitada ante el Juzgado Civil y Comercial Federal número 5. En similar sentido “Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional, Jefatura de Gabinetes de Ministros s/ incidente de medida cautelar” Causa número 4451/2019 tramitada ante el mismo Juzgado Civil y Comercial Federal número 5
[16] Cabría preguntarse si el ámbito de aplicación de esta norma solo es dentro del subsistema del derecho administrativo o alcance al derecho privado. Si bien no trata la norma mencionada específicamente puede verse LAMBER, Néstor D. “Reconocimiento autom tico de validez y eficacia del documento electrónico por la interoperabilidad en los sistemas de gestión documental de los poderes del Estado” ADLA2020-1, 19. Cita Online: AR/DOC/2768/2019 donde trata el articulo 7 de la ley 27.444. Allí expresa la idea de la validez y eficacia de la norma dentro del subsistema del derecho administrativo y sus diferencias con el derecho privado
[17] MORA, Santiago J. “Documento Digital, Firma Electrónica y Digital”, L.L. 31/12/13
[18] Para un mayor y detallado análisis remitimos a COSOLA, Sebastián J. y SCHMIDT, Walter C.: “El Derecho y la Tecnología”. T 1. La Ley… ob. cit del cual hemos extraído esta parte
[19] El subrayado y letra diferente es nuestra
[20] Recordar que tomamos esta denominación para englobar al juez de paz, encargados de registros, el notario y cualquier otro funcionario público.
