El nuevo Código Civil y Comercial fue aprobado por ley del Congreso de la Nación Nº 26.994, fijándose su vigencia en todo el país a partir del 01/08/15[1].
Dicho cuerpo normativo introduce modificaciones sustanciales que, indudablemente, han de incidir en nuestra sociedad. Y si bien el Régimen Jurídico del Automotor ha sido ratificado por el nuevo ordenamiento, especialmente en cuanto al carácter constitutivo de la inscripción registral, esto es al modo requerido para la transmisión de los derechos reales, lo cierto es que muchas de las modificaciones introducidas referidas a institutos preexistentes y también a nuevas figuras incorporadas, cuentan, indudablemente, con proyección en el ámbito registral. El régimen patrimonial del matrimonio es, sin lugar a dudas, uno de esos tópicos.
Dicho ello, analizaremos en este trabajo el régimen jurídico patrimonial del matrimonio, fundamentalmente, desde la óptica del registrador.
2 – Nociones generales
El nuevo ordenamiento desarrolla en el Libro 2º del Título 2º el régimen patrimonial del matrimonio. El Capítulo 1º está consagrado a disposiciones generales, el Capítulo 2º al régimen de comunidad y, por último, el Capítulo 3º al régimen de separación de bienes.
“El nuevo Código recepta un clamor casi unánime en la doctrina hacia una apertura o mayor flexibilidad del régimen de bienes en el matrimonio al permitir que los cónyuges puedan optar, al menos, por dos sistemas: el de comunidad y el de separación de bienes; los dos regímenes matrimoniales más utilizados en el globo”[2].
El art. 446 establece: “Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
- a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
- b) la enunciación de las deudas;
- c) las donaciones que se hagan entre ellos;
- d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código”.
Este precepto reconoce como antecedente al art. 1.217 del Código de Vélez, que luego de la reforma de la Ley 17.711, sólo admitía dos supuestos de convenciones previas al matrimonio -muy poco utilizados-, prohibiendo en general las convenciones celebradas después del matrimonio en los arts. 1.218 y 1.219.
La nueva norma mantiene, al igual que su antecedente, la denominada convención de inventario (inc. a), agregando la posibilidad de enunciar también las deudas que cada uno de los cónyuges tenga antes del inicio de la unión (inc. b). También se reconoce la posibilidad de las donaciones “propter nuptias” (inc. c). Por último, y aquí está lo novedoso, la posibilidad de los futuros cónyuges de optar entre los dos regímenes patrimoniales previstos (inc. d): el régimen de comunidad y el de separación de bienes. La diferencia básica es que en el primero se requiere del asentimiento conyugal para otorgar actos de disposición de bienes registrables de carácter ganancial, en tanto que en el segundo no existen bienes gananciales ni, por ende, resulta exigible dicho asentimiento, salvo el supuesto de vivienda familiar contemplado por el art. 456. Como afirma Zannoni: “el matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente: cada cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido”[3].
En cuanto a la forma de la opción, debe ser hecha por escritura pública, que debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para producir efectos respecto de terceros (art. 448).
La opción por el régimen de separación de bienes puede ser modificada sin límites antes de concretado el matrimonio, y como toda convención prematrimonial, sus efectos estarán condicionados a la celebración válida de aquel (art. 448). Toda vez que la adopción del régimen de comunidad no requiere acuerdo alguno por su carácter supletorio, a falta de opción se aplica dicho régimen (art. 463).
Después de celebrado el matrimonio, el régimen puede ser modificado transcurrido un año (art. 449, párr. 1º). Los menores emancipados no pueden ejercer dicha opción (art. 450). El régimen de comunidad se extingue por su modificación convencional (art. 475, inc. c), en tanto que el régimen de separación de bienes cesa a partir del acuerdo modificatorio (art. 507). Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que conocieron la modificación (art. 449, párr. 2º).
3 – Disposiciones comunes a ambos regímenes
Los artículos 454 a 462 del C. C. y C. consagran las disposiciones comunes a ambos regímenes. Dichas normas, de carácter inderogable, constituyen el denominado régimen primario.
Básicamente, se plasma un régimen equilibrado que otorga mayor libertad a los cónyuges, compatible con la autonomía de la voluntad dentro del marco legal previsto que, al mismo tiempo, sienta principios básicos protectores del ámbito familiar[4].
Así, se consagra el deber de contribución de ambos cónyuges en proporción de sus recursos para el sostenimiento del hogar y la educación de los hijos (art. 455); la obligación de prestar asentimiento conyugal para disponer de derechos sobre la vivienda familiar, aunque fuera de carácter propio de uno de los cónyuges (art. 456); y la especificidad del asentimiento conyugal en todos los casos en que sea requerido (arts. 457 y 470).
Por otro lado, se establece la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos para solventar necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos. Fuera de esos casos y salvo disposición en contrario, ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro (art. 461).
Puede sostenerse, tomando en cuenta lo dicho, que “el legislador regula en un apartado propio un conjunto de limitaciones, prohibiciones y derechos, todos los cuales se dirigen a blindar la institución matrimonial, permitiéndole lograr un normal desarrollo como tal, pudiendo alcanzar los fines para los cuales se encuentra pensada, con independencia del régimen que adopten los cónyuges, es decir, regula un régimen primario”[5].
4 – Régimen de comunidad de gananciales
Dentro del régimen de comunidad, el art. 467 – párr.1º- establece de manera concordante con el principio común sentado en el art. 461, que cada cónyuge responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Ahora bien, dicho precepto agrega seguidamente que, “por los gastos de conservación y reparación de bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales” -art. 467, párr. 2º-. De tal manera, se consagra otra excepción al régimen general que adquiere relevancia para los acreedores a la hora de establecer el carácter de los bienes del cónyuge no deudor. Fuera de este supuesto de excepción, el carácter de los bienes resultará en principio indiferente a los acreedores dentro de la etapa comunitaria. En atención al sistema de separación de deudas, el interés de aquellos estará en establecer la titularidad y no si se trata de un bien propio o ganancial.
En tal sentido, se presume que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno puede justificar la propiedad exclusiva (art. 472), norma que cobra relevancia en materia de bienes no registrables, ya que si se trata de bienes registrables, esa prueba surgirá del título respectivo y del registro correspondiente.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la acción de separación de bienes no puede ser promovida por los acreedores del cónyuge deudor por vía de subrogación (art. 478), salvo el supuesto de indivisión post comunitaria (art. 475), en el que sí pueden requerir por dicha vía la división de la masa común (art. 486). Por lo tanto, es en tal situación que adquiere mayor trascendencia la determinación del carácter de los bienes, una vez disuelta la comunidad (art. 475), por ejemplo, si los cónyuges intentan disminuir la garantía atribuyendo el carácter de propios a los gananciales a fin de excluirlos de la partición.
Conforme dispone el art. 466, se presume salvo prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad, no siendo suficiente prueba del carácter propio de los bienes frente a terceros la confesión de los cónyuges. Mas, tratándose de bienes registrables, como vimos anteriormente, dicha prueba surgirá del título y registro pertinente.
En todo caso, la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor (conf. arts. 449 y 487).
Los arts. 464 y 465 brindan una detallada regulación de los bienes propios y gananciales incorporando doctrina y jurisprudencia mayoritaria en la materia. A continuación destacamos los supuestos relevantes para este estudio.
Son bienes propios:
- Bienes aportados al matrimonio -inc. a)-.
- Los adquiridos a título gratuito -inc. b)-.
- Los adquiridos por subrogación real con otros bienes propios -incs. c), d), e), f)-.
- Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio -incs. g), h), i)-.
- Las partes indivisas anexadas a otros bienes propios -inc. k)-.
- La plena propiedad de bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio, si el usufructo o los gravámenes que los afectan se extinguen durante de la comunidad -inc. l)-. Son bienes gananciales todos los no enumerados en el art. 464 y, en especial, los siguientes:
- Los creados o adquiridos a título oneroso por ambos o cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio -inc. a)-.
- Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar -inc. b)-.
- Los adquiridos después de extinguida la comunidad con dinero ganancial -inc. f)-.
- Las partes indivisas anexadas por cualquier título a bienes gananciales -inc. n)-.
- La plena propiedad adquirida a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo o los gravámenes que la afectan se extinguen terminada aquella -inc. l)-.
- a) Presunción de ganancialidad. Subrogación real por inversión o reinversión de bienes propios. Acción judicial declarativa
Según el art. 466, “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición”.
En su párrafo primero la norma reproduce la disposición contenida en el régimen derogado (art. 1.217), con una formulación gramatical completa, por cuanto aquella omitía excluir de la ganancialidad a los bienes adquiridos por un derecho (causa o título) anterior a la comunidad[6].
La presunción infiere, salvo prueba en contrario, que todo bien que no puede calificarse como propio pertenece a la comunidad. Es una regla de prueba, un sustituto, que opera eficazmente cuando ésta no es susceptible de llevarse a cabo, a pesar de las previsiones legales y de su extensión analógica[7].
Por su parte, el párrafo 2º del mencionado art. 466 contempla, por un lado, la oponibilidad a terceros del carácter propio de bienes registrables adquiridos por inversión o reinversión, previendo el cumplimiento de determinados recaudos a ese fin, y por otro, la vía judicial declarativa, para el caso de no contar con ellos.
Si bien la subrogación real fue contemplada por Vélez Sarsfield (arts. 1.246, 1.247, 1.266, 1.267 y concs.), la nueva norma mejora la redacción del instituto y otorga rango legal a la doctrina mayoritaria en virtud de la cual, para ser oponible a terceros, la reserva por inversión o reinversión de bienes propios debe asentarse en el acto de adquisición, determinándose su origen, con expresa conformidad del otro cónyuge. De tal manera, no resulta suficiente la mera declaración del adquirente.
Será necesario, pues, que en sede registral o notarial el cónyuge no adquirente conforme dicha declaración. Se cubren de este modo las necesidades actuales mediante la fijación del modo de demostrar a terceros, durante la comunidad, el carácter propio de los bienes adquiridos por inversión o reinversión.
Tal como dice la norma, la constancia de la inversión o reinversión de bienes propios, su origen y la conformidad del cónyuge, deben cumplimentarse en el acto de adquisición. Entendemos que para ello puede utilizarse una hoja anexa a la S.T. “08”, debidamente correlacionada y con las firmas del adquirente y del cónyuge estampadas en presencia del encargado, o bien certificadas por autoridad competente.
Por último, dice el art. 466 en estudio, que en caso de no poderse obtener la conformidad del cónyuge o de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien.
No se fija límite temporal para deducir la petición. Por tanto, aun cuando de ordinario la acción se planteará en la etapa de liquidación de la comunidad o en el juicio sucesorio, nada obsta a que la misma se deduzca estando vigente la comunidad si hubiere discrepancias e interés legítimo en dilucidarlas[8].
La petición de declaración judicial es facultativa con lo cual, entendemos, si existe acuerdo no hay impedimento para que ambos cónyuges efectúen una declaración complementaria posterior, ante el encargado de Registro o escribano público, dando cuenta de las circunstancias y conformidad exigidas por la norma, documento que resultaría idóneo para rectificar en sede registral el carácter del bien.
- b) Incorporación o anexión de bienes. Inexistencia de bienes mixtos
Dice el art. 464 en su inciso k) que: “son bienes propios las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición”.
Con igual criterio establece el art. 465 en su inciso m) que son gananciales “las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición”.
Se consagra la doctrina mayoritaria en virtud de la cual no existen bienes mixtos. De tal modo, tal como nace al momento de la adquisición, continuará el carácter del bien durante la vigencia de la comunidad, inalterable. Ello, al margen de las recompensas que correspondan.
Como puede observarse el nuevo Código adscribe a la corriente doctrinaria que propicia la calificación única del bien, dejando de lado aquella que propugnara calificar el bien según el mayor aporte[9].
- c) Administración, disposición y asentimiento conyugal
La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Es necesario el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar los bienes registrables (art. 470, inc. a).
La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente (art. 471).
El asentimiento es necesario no sólo para los actos que enumera el art. 470, entre ellos, enajenar o gravar bienes registrables (inc. a), sino también, para todos aquellos que prometan esa disposición. La falta de asentimiento configura una causal de nulidad relativa, y la negativa a prestarlo habilita a solicitar la autorización judicial supletoria.
El último párrafo del art. 470 establece que al asentimiento y su omisión se aplican las normas de los arts. 456 a 459, normas que integran el denominado régimen común, primario e inderogable.
El art. 456, como vimos, exige el asentimiento conyugal para disponer de derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta, sin consideración al carácter de los mismos. Pero además, consagra como causal de nulidad la falta de asentimiento y fija un plazo dual de caducidad para promover la acción. El art. 457 determina que en todos los casos en que se requiera asentimiento conyugal, éste debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. El art. 458 contempla la posibilidad de pedir autorización judicial para otorgar un acto que requiera de asentimiento cuando el cónyuge que deba prestarlo esté ausente o incapacitado, se encuentre impedido, o su negativa sea infundada.
Y, por último, el art. 459 dispone que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. De tal modo, cuando el acto comprenda la disposición de derechos sobre la vivienda familiar o sobre los bienes muebles indispensables de ésta, el cónyuge no disponente no puede apoderar al disponente para darse a sí mismo el asentimiento conyugal. Nada impide que apodere a un tercero a ese efecto. Tampoco hay obstáculo para que el apoderamiento al otro cónyuge comprenda facultades de enajenar, gravar u otorgar el acto principal. Lo que está prohibido es apoderarlo para prestarse a sí mismo el asentimiento en el supuesto en que se aplique el art. 456.
Fuera del caso de vivienda familiar, no existe impedimento para que los cónyuges se otorguen poder uno a otro para prestarse asentimiento conyugal, en tanto dicho poder cumpla con los recaudos de especialidad exigidos por el art. 457.
En cuanto al contenido del asentimiento, sea que se preste mediante apoderado o bien personalmente, como vimos, debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos, recaudo que, según entendemos, se cumple con la individualización del acto y del objeto (v.g. venta, precio, domino, etc.).
En la práctica, ello lleva a un resultado harto positivo, al traducirse en una más acabada protección hacia el cónyuge no disponente, quien podrá así formar un juicio propio con la mayor cantidad de elementos posibles que le permitan decidir de un mejor modo respecto de la conveniencia de brindar el asentimiento que le es solicitado[10].
El asentimiento no necesita ser concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser anterior. De lo que no cabe duda, pues, es que el cónyuge del otorgante puede dar su asentimiento anticipado con tal de que se expresen todos los elementos del acto[11].
Cuadra destacar que bajo el régimen de comunidad está vedada la posibilidad de contratación entre cónyuges (conf. art. 1.002, inc. d), salvo los supuestos expresamente admitidos, como son las convenciones que modifican el régimen patrimonial (art. 449); el mandato, con las limitaciones vistas (art. 459), y los contratos societarios (Ley 19.550).
Del análisis de las normas a las que remite el art. 470, surge que se aplican al “asentimiento” los arts. 457 y 459, en tanto que a su “omisión”, el art. 456 -en lo que refiere a nulidad-, y el art. 458.
5 – Régimen de separación de bienes
Cada uno de los cónyuges conserva la administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto por el art. 456 (vivienda familiar y muebles indispensables de ésta). Cada uno responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto por el art. 461 (responsabilidad solidaria por gastos de sostenimiento del hogar y educación de los hijos), (art. 505). Dentro de este régimen no existen bienes propios ni gananciales. Sólo bienes personales.
Interpretando a “contrario sensu” el inciso d) del art. 1.002, se colige que bajo el régimen de separación de bienes, los cónyuges pueden contratar entre sí.
6 – Modificación del régimen patrimonial. Efectos
Como vimos precedentemente, las personas están facultadas a mutar de régimen antes del matrimonio (art. 448). Asimismo, pueden hacerlo ya celebrado aquel modificando el régimen patrimonial por su sola voluntad, mediante una convención celebrada por escritura pública (art. 449).
La norma regula el cambio del régimen que solo puede otorgarse transcurrido un año desde la aplicación del régimen patrimonial, legal o convencional. No se limita la cantidad de posibles modificaciones con lo cual, entendemos, sólo debe respetarse el límite anual entre las sucesivas mutaciones de uno a otro régimen. En este sentido se ha dicho que: “El límite no está en la cantidad de veces que se puede rotar o mudar de régimen, sino en el tiempo que se debe esperar para pasar de uno a otro”[12].
El cambio se hace por convención de los cónyuges y no requiere homologación o autorización judicial alguna, bastando sólo su otorgamiento en escritura pública. Cuando el convenio se otorga con posterioridad al matrimonio no queda sometido a condición legal alguna como sí sucede en el caso del acuerdo prenupcial, que requiere, para su validez, que el matrimonio se celebre.
La opción por el régimen de separación de bienes y su modificación por el de comunidad o viceversa, como vimos, deben anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para surtir efectos frente a terceros. La inscripción es declarativa, tiene efectos publicitarios. Y aún, cuando sólo está previsto que se concrete a través de la anotación marginal mencionada, también tomarán nota de ello los registros de cosas y, muy especialmente, el Registro del Automotor; toda vez que su sistema de inscripción constitutiva impone al encargado la función calificadora del carácter de los bienes.
En otro orden de ideas, está claro que cualquiera de los regímenes patrimoniales surtirá efecto hacia adelante, sea que no se haya ejercido la opción, en cuyo caso se aplicará el régimen de comunidad, que resulta supletorio, o bien que se haya optado por el de separación de bienes.
Si nada se invoca al peticionarse la inscripción del dominio de un automotor, el encargado deberá considerar que el régimen aplicable es el de comunidad a fin de establecer, de acuerdo a las demás circunstancias del caso (v.g. título gratuito u oneroso), el carácter del bien. Si por el contrario, se acredita haber optado por el régimen de separación mediante acta de matrimonio, con la anotación marginal correspondiente, no habrá otros elementos que considerar, tratándose siempre, en principio, de un bien personal del titular.
Sin embargo, cuando se modifica el régimen con posterioridad al matrimonio, habrá que establecer si esa modificación surtirá efecto sólo hacia adelante, esto es, para los nuevos bienes que se adquieran, o también, y en tal caso de qué forma, hacia atrás, o sea, retroactivamente. En principio habrá que tener en cuenta, por un lado, si el convenio modifica el régimen de comunidad por el de separación de bienes, o a la inversa, el de separación por el de comunidad, ya que distintos son los efectos. Por otro lado, cobrará importancia determinar la vigencia del régimen invocado. Veamos.
- a) Modificación del régimen de comunidad al de separación de bienes
Como dijimos precedentemente, la modificación del régimen patrimonial opera, entre las partes, desde su otorgamiento, y respecto de terceros, desde su anotación marginal en el acta de matrimonio. A partir de entonces, el nuevo régimen determinará el carácter de los bienes que adquiera cualquiera de los cónyuges, “ex nunc”, esto es, hacia el futuro.
En cuanto a los bienes gananciales existentes ha de considerarse que la modificación convencional del régimen constituye una de las causales de extinción de la comunidad (art. 475, inc. e). En este supuesto se mantienen el vínculo matrimonial y el régimen primario e inderogable. Los bienes gananciales existentes al momento de la modificación quedarán sometidos al estado de indivisión post-comunitario, y el art. 482 prevé que: de no acordar los cónyuges las reglas de administración y disposición de tales bienes, subsisten las relativas al régimen de comunidad[13].
La indivisión post-comunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso, por partes iguales, los dos cónyuges, si la disolución se ha producido en vida de ambos[14].
El estado de indivisión culmina con la partición, que de acuerdo al art. 500 se hace en la forma prescripta para las herencias, con lo cual debemos remitirnos al art. 2.369 el cual determina que si todos están presentes y son plenamente capaces puede hacerse de la forma y por el acto que juzguen conveniente, pudiendo ser total o parcial.
Por su parte, el art. 1.017, que especifica los supuestos en que los actos deben otorgarse por escritura pública, no contempla el caso de las particiones extrajudiciales, tal como sí estaba previsto en el inciso 2º del art. 1.184 del Código de Vélez, por lo que, según el nuevo ordenamiento, el convenio de partición puede otorgarse mediante escritura pública o bien por instrumento privado.
Evidentemente, no debemos confundir el acuerdo particionario con el acto jurídico idóneo para transferir el dominio (art. 1.892), que puede o no estar comprendido en aquel. Además, la partición no necesariamente ha de implicar transmisión dominial, ya que los bienes pueden adjudicarse a los propios titulares, en cuyo caso el efecto del acuerdo sería modificar el carácter de aquellos, que de gananciales pasarían a ser personales.
Resumiendo, la modificación del régimen patrimonial debe instrumentarse por escritura pública. Puede o no comprender la partición y adjudicación de los bienes. Si lo hace, será título suficiente (art. 1.892) para peticionar en sede registral la modificación del régimen y, en su caso, la transmisión al cónyuge no titular, debiendo utilizarse en tales hipótesis las solicitudes tipo “02” o “08”, según corresponda, como minuta rogatoria de la inscripción.
Si el convenio de modificación no comprende la partición, ésta puede otorgarse con posterioridad, en cualquier momento, subsistiendo el régimen de comunidad hasta ese entonces respecto de los bienes gananciales existentes. Si el acuerdo particionario se formaliza con posterioridad, mediante escritura pública, vale lo dicho en el párrafo anterior.
Ahora bien, si se otorga mediante instrumento privado, caben ciertas aclaraciones. Sea que la adjudicación imponga el cambio de titularidad, sea que sólo modifique el carácter del bien, de ganancial a personal, lo cierto es que ambos supuestos conforman un acto con vocación registrable.
De acuerdo a la ley específica (R.J.A.), la transmisión del dominio de automotores puede formalizarse por instrumento público o privado (art. 1º). A su vez, los pedidos de inscripción y en general los trámites sólo podrán efectuarse mediante la utilización de solicitudes tipo que deberán suscribir los interesados ante el encargado de Registro o ante autoridad certificante competente (art. 13º) y, en igual sentido, las transferencias de automotores que se formalicen por instrumento privado se inscribirán mediante la utilización de solicitudes tipo suscriptas por las partes (art. 14º).
De ello se deriva, según entendemos, que si el acuerdo particionario se otorga mediante instrumento privado, las partes interesadas, esto es, ambos cónyuges, deberán suscribir la correspondiente solicitud tipo, sea para transferir el dominio, sea para modificar el carácter del bien.
Por último, cabe señalar que “los acreedores pueden solicitar que la modificación del régimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para reclamarla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen (Conf. arts. 449, último párr. y 487). Conforme Rovira, la norma sería aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse[15].
- b) Modificación del régimen de separación de bienes al de comunidad de gananciales
Cuando la situación sea inversa a la tratada en el punto anterior, es decir, cuando se mute del sistema de separación de bienes al de comunidad, no será necesario otorgar ningún acuerdo complementario de partición. No habrá liquidación ni partición, y los bienes personales que tenía cada cónyuge se consideran como propios a partir de la entrada en vigencia del elegido régimen de comunidad de gananciales. Esta convención no tendrá efecto retroactivo y se incorporarán como gananciales los adquiridos con posterioridad a ella[16].
Téngase en cuenta que el régimen de separación de bienes cesa por modificación convencional, y que los terceros perjudicados por dicha modificación pueden solicitar la declaración judicial de inoponibilidad de la misma -Conf. arts. 475, inciso e), 507 y 449, párrafo 2°, C.C. y C-.
- c) Prueba y oponibilidad del régimen patrimonial vigente
Como vimos, tanto la convención matrimonial como su modificación deben otorgarse en escritura pública y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para ser oponible a terceros (arts. 448 y 449). Se ha optado por generar publicidad a través del Registro de las Personas, lo que parece acertado, toda vez que el régimen patrimonial adoptado por los cónyuges abarca una universalidad de bienes no sólo registrables y, según los casos, con diferentes efectos traslativos. Se trata de una publicidad originaria que luego será complementada por la que derive de las inscripciones específicas de derechos y cosas en los registros que, según los casos, deban intervenir (v.g. inmuebles, automotores, buques, aeronaves).
En materia de uniones convivenciales, el art. 517 establece que para hacer oponibles a terceros los pactos, sus modificaciones y extinciones deben inscribirse en el registro previsto por el art. 511; esto es, el Registro Civil de la jurisdicción local, y en los que correspondan a los bienes incluidos en esos pactos. A diferencia del régimen patrimonial matrimonial, en éste se consagra expresamente la necesidad de la doble inscripción registral.
Como dijimos, los convenios atinentes al régimen patrimonial del matrimonio y sus modificaciones deben anotarse marginalmente en el acta para ser oponibles a terceros. Dicha oponibilidad y el consecuente carácter de los bienes que se adquieran bajo uno u otro régimen son aspectos de vital importancia, tanto para los cónyuges como para los terceros contratantes, derivándose de ello la exigencia o no del asentimiento conyugal. Por otro lado, también cobra relevancia para los acreedores, en la etapa comunitaria, en el supuesto del art. 467, párrafo 2º, y en la etapa post comunitaria, al estar facultados a requerir la partición por vía de subrogación, incorporando bienes gananciales al patrimonio de su deudor (art. 486).
Como expusimos anteriormente, tratándose de automotores, la titularidad y carácter de los bienes surgirá el título respectivo. Y es al momento de su adquisición que el encargado de Registro debe calificar dichas circunstancias. De no invocar el peticionario el régimen de separación de bienes, se aplicará el supletorio de comunidad. Si por el contrario, lo invocara, deberá acreditarlo a través su anotación marginal en el acta matrimonial. Pero ocurre que el Registro Civil no expide certificados con reserva de prioridad que aseguren la vigencia del régimen patrimonial, razón por la cual podría pasar inadvertida una ulterior modificación.
En caso de no haberse ejercido la opción, la cuestión deviene abstracta; siendo los bienes que se adquieran de carácter ganancial, salvo que deban calificarse como propios en los casos previstos por art. 464.
Distinto ocurre cuando se invoca el régimen de separación y, en tal supuesto, siempre que haya transcurrido más de un año desde su aplicación, toda vez que la modificación del régimen convencional o legal, una vez celebrado el matrimonio, solo puede otorgarse transcurrido ese plazo (art. 449).
Acotada de tal modo la cuestión al supuesto en que el adquirente peticiona la inscripción de un automotor invocando el régimen de separación de bienes, cobra relevancia establecer en qué momento comienza a computarse el plazo legal de un año. Si bien el régimen nace para los cónyuges desde la convención, su aplicación frente a terceros opera recién con su inscripción en el Registro Civil, con lo cual, si pensamos en la oponibilidad, que de eso se trata, es dable concluir que, frente a terceros, la “aplicación” comienza con la inscripción o anotación marginal en el acta de matrimonio.
Por lo tanto, si la partida tiene fecha de emisión dentro del año en que comenzó a aplicarse el régimen de separación, estaremos seguros de que se encuentra vigente. Si, por el contrario, venció dicho plazo, no existirá seguridad sobre el punto ya que el régimen de separación pudo haber sido modificado por el de comunidad, en cualquier momento. Por ende, cabe en tal supuesto la posibilidad que cualquiera de los cónyuges invoque y acredite un régimen no vigente.
En las presentes condiciones entendemos que, hasta tanto se contemple esta situación concediéndose validez temporal a las partidas o certificados que emita el Registro Civil, la vigencia del régimen patrimonial invocado no podrá corroborarse, derivándose en todo caso de una mera declaración del cónyuge peticionario de la inscripción, formulada bajo su exclusiva responsabilidad.
7 – Conclusiones
El régimen patrimonial del matrimonio que consagra el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha de gravitar en forma directa en el ámbito registral.
A modo de síntesis destacamos a continuación las modificaciones que consideramos más trascendentes.
A la obligación del adquirente de declarar su estado civil en la solicitud tipo “01” o “08” se suma ahora su facultad de invocar un régimen patrimonial convencional, e incluso la modificación del elegido oportunamente. Si bien en caso de silencio se aplicará el régimen de comunidad de gananciales -supletorio-, el mismo, como vimos, puede modificarse antes o después de celebrado el matrimonio por el de separación de bienes, o viceversa, para lo cual deberá presentarse el acta con la anotación marginal correspondiente (arts. 446, 448 y 449).
La vigencia y acreditación de uno u otro régimen al momento de adquirir impondrá una calificación diversa de los bienes que ingresen al patrimonio de cada cónyuge. Estos serán gananciales o propios en el régimen de comunidad, y únicamente personales, en el de separación.
Los efectos de la modificación del régimen patrimonial, en cualquiera de sus dos variables, operará, en principio hacia el futuro, incidiendo en la calificación de los bienes que se adquieran a partir de su aplicación. No obstante, la modificación del régimen de comunidad por el de separación podrá comprender o generar la partición y adjudicación de los bienes que conforman la masa ganancial, lo que derivará en la posterior inscripción de la modificación del carácter del bien y de la capacidad dispositiva de su titular o en la transmisión del dominio a su cónyuge, según los términos del acuerdo particionario. Para una u otra petición de inscripción deberá acompañarse la solicitud tipo que corresponda, como minuta rogatoria de la inscripción si el acuerdo particionario se ha instrumentado en escritura pública, o bien suscripta por ambos cónyuges en presencia del encargado o de autoridad certificante competente, si se hubiere instrumentado en forma privada.
A los efectos de hacer oponible a terceros el carácter propio de los bienes adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios -subrogación- deberá dejarse constancia en el acto de adquisición, determinándose su origen con la expresa conformidad del cónyuge, para lo cual podrá utilizarse una hoja anexa a la S.T. “08” debidamente correlacionada y con las firmas del adquirente y del cónyuge estampadas en presencia del encargado, o bien certificadas por autoridad competente. En caso de haberse omitido dicha constancia, podrá rectificarse el carácter del bien mediando orden judicial o, en su caso, declaración conjunta de ambos cónyuges.
El asentimiento conyugal para enajenar o gravar automotores de carácter ganancial deberá versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (v.g. venta, dominio, precio), con lo cual no se admitirá de ahora en más el asentimiento genérico. Puede otorgarse en el mismo acto o con anticipación. A su vez puede ser dado en forma personal o a través de apoderado, esto último salvo el supuesto en que se aplica el art. 456 (vivienda familiar).
En caso de incorporación o anexión de partes indivisas adquiridas por cualquier título no se modificará ni alterará el carácter de los bienes -arts. 464, inc. k) y 465, inc. m)-. No existen bienes mixtos. Tal como nacen al momento de la adquisición, continuarán durante la vigencia de la comunidad. Ello, al margen de las recompensas que correspondan.
Para terminar diremos que una reforma tan sustantiva como la aquí tratada, seguramente, ha de generar diferentes interpretaciones doctrinarias, judiciales y administrativas en torno a la multiplicidad y diversidad de casos que se presenten. El tiempo será un factor relevante para que ello suceda. Este trabajo sólo pretende brindar un aporte inicial.
[1] Ley 27.077.
[2] Marisa Herrera, Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado, Tº III, p. 10, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015.
[3] Zannoni, Eduardo A.: Derecho de Familia, p. 445, Ed. Astrea.
[4] Belluscio, Augusto C.: Manual de Derecho de Familia, p. 393, Ed. Abeledo Perrot.
[5] Marisa Herrera, ob. cit. p. 39.
[6] Marisa Herrera, ob. cit. p. 109.
[7] Méndez Costa Ferrer y D’Antonio: Derecho de Familia, p. 130, Rubinzan-Culzoni.
[8] Guastavino, citado por Zannoni, ob. cit. p. 485.
[9] Conf. Plenario “Sanz, Gregorio del 15/07/92; Zannoni, ob. cit. p. 372 a 379, 459 y ss.
[10] Marisa Herrera, ob. cit. Tº III, p. 49.
[11] Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado. Rivera, Julio César -Medina, Graciela. Comentario art. 457, Ed. L.L.
[12] Marisa Herrera, ob. cit. p. 24.
[13] La disolución no importa la liquidación de la sociedad conyugal y hasta tanto no se lleve a cabo ese procedimiento, se produce un estado intermedio denominado “indivisión post-comunitaria” (C. N. Civ., Sala C, marzo 9-979, ED 105-221).
[14] C. Apelac. Civil y Comercial, Morón, Sala II, junio 14 1990, ED 139-294.
[15] Rovira, Cód. Civil y Comercial Comentado, Tº III, art. 456, Dirección Rivera-Medina, Ed. L.L. 2015.
[16] Lamber, Néstor Daniel: “Las Convenciones Matrimoniales y el Proyecto de Código Civil y Comercial”, XXX Jornada Notarial Argentina, Mendoza, del 29 al 31 de agosto de 2012.
